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Una de las preguntas más recurrentes en los procedimientos de familia con hijos menores es la referente al concepto de Patria Potestad, cuál de los progenitores la va a ejercer una vez dictada la Sentencia de Divorcio y en qué se diferencia de la Guarda y Custodia
Se define como «potestad ejercida por los padres en beneficio de sus hijos no emancipados, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica»
Se encuentra regulada en el Art. 154 del Código Civil de nuestro Ordenamiento Jurídico:
“Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad”.
La Patria Potestad por tanto es inherente a los progenitores por el mero hecho de serlo con independencia de si la filiación es matrimonial o extramatrimonial o bien por adopción y será ejercida conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento del otro según regula el Art. 156 del Código Civil.
La Patria Potestad es personal, intransferible e indisponible pues la misma no podrá ser modificada ni extinguida por acuerdos privados entre los progenitores sino únicamente en los supuestos legalmente permitidos.
Obviamente podemos encontrar excepciones a la regla general del ejercicio conjunto de la Patria Potestad como es el supuesto de fallecimiento de uno de los progenitores o por ejemplo los casos de menores de 16 años que se emancipen.
Asimismo cualquiera de los progenitores podría ser privado total o parcialmente de la Patria Potestad siempre en virtud de sentencia judicial fundada y fundamentada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad o bien por sentencia dictada encausa criminal (Art. 170 CC) pero en todo caso como ya apuntamos es una materia absolutamente indisponible para las partes que no pueden decidir de modo privado sobre la patria potestad y por tratarse de una cuestión de orden público solamente un Juez y con intervención preceptiva del Ministerio Fiscal podrá privar a un progenitor de la Patria Potestad.
A efectos prácticos la Patria Potestad supone que ambos progenitores puedan decidir y opinar sobre temas importantes y trascendentales en la vida de sus hijos como por ejemplo temas médicos, escolarización, estudios etc y ello con independencia de que los progenitores estén o no casados o convivan entre ellos.
¿Qué ocurriría si existe discrepancia entre ambos progenitores en uno de estos temas trascendentales de la vida de los hijos en común? En este caso habría que acudir a la vía judicial para que sea el Juez quien dirima la controversia.
Art. 156 CC: “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. (…)
En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro”.
Los derechos y deberes inherentes a la Patria Potestad no se alteran por el divorcio o separación de una pareja tal y como se expresa en el Art. 92,1 del Código Civil:
La norma general es que la mayoría de los Tribunales atribuyan la titularidad y ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores.
En caso que haya desacuerdo tras el divorcio en la adopción de decisiones relevantes, cualquiera de los dos progenitores podrá acudir al Juzgado como hemos mencionado antes.
El Art. 92.4 del CC establece:
Ejemplo: Si uno de los progenitores vive en el extranjero se podrá acordar que el otro ejerza de forma exclusiva la Patria Potestad pero sin que ello implique que el no residente en España la pierda sino que ambos siguen conservando la titularidad aunque sea uno de ellos el que la ejerza.
Para que uno de los progenitores se vea privado de la patria potestad como ya hemos apuntado tendrá que ser por sentencia judicial que aprecie causa para ello.
La guarda y custodia, también denominada custodia legal, consiste en la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad.
Consiste básicamente en el cuidado diario de los hijos y la adopción de decisiones que afecten a sus rutinas y hábitos cotidianos de su día a día: alimentación, higiene, elección de ropa, deberes etc
En caso de separación o divorcio se deberá establecer la forma de atribuir la guardia y custodia de los hijos menores de edad que podrá ser ejercida de forma conjunta por ambos progenitores (custodia compartida) o bien en exclusiva por uno de ellos (custodia monoparental)
El régimen de guarda y custodia se regula en el artículo 92 del Código Civil.
Según lo que acabamos de exponer es obvio que se trata de dos figuras jurídicas distintas pero a la vez absolutamente relacionadas con el bienestar y cuidado de los hijos menores.
A modo de resumen, entran en el ámbito de la Patria Potestad todas aquellas cuestiones que sean relevantes y trascendentales en la vida de los menores relativas a su educación, lugar de residencia, problemas de salud etc y entran en el ámbito de la Guarda y Custodia aquellas otras que se refieran a su vida cotidiana y rutinas.
A modo de ejemplo, si un menor debe someterse a una operación quirúrgica, esta decisión debe ser consensuada y decidida por ambos progenitores en el ejercicio de la Patria Potestad con independencia de que la Guarda y Custodia se hubiese atribuido exclusivamente a uno de ellos en la separación o divorcio.
Si por el contrario se trata de una cita rutinaria con el pediatra para una revisión, dicha decisión podrá ser tomada por el progenitor sobre el que recaiga la guarda y custodia o la ostente en el momento de dicha revisión. Será dicho progenitor quien tome la decisión de llevarlo al pediatra sin necesidad de consentimiento del contrario aunque sí con el deber de informarlo.
Aunque lo deseable sería que siempre se tuviera en cuenta el superior interés del menor a la hora de los progenitores decidir sobre este tipo de cuestiones de forma consensuada y extrajudicial, lamentablemente cada vez más se observa una excesiva judicialización de aspectos relativos a la vida de los menores que indudablemente entre otros cosas, producirá un empeoramiento de las relaciones entre ambos progenitores que a su vez y sin ninguna duda repercutirá de forma negativa en los niños que finalmente son sujetos y sufridores pasivos de los pleitos de sus padres por mucho que estos pleitos se planteen en “ beneficio del menor”.
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